A nova lei de licitações nº 14.133 entrou em vigor no dia 1º de Abril de 2021 e continua em pauta nas negociações que envolvem licitações públicas.
Alguns pontos sofreram mudanças mais expressivas, outros nem tanto. Contudo, essas alterações têm exigido atenção por parte dos licitantes, já que até os menores detalhes precisam ser revistos para garantir um processo licitatório adequado à nova lei.
Diante desta pauta tão relevante para o mercado de licitações, neste conteúdo abordamos os objetivos almejados com a nova lei, as vantagens que ela proporciona aos envolvidos no processo de licitação, bem como, as principais mudanças que você precisa estar atento.
Se você está pensando em participar de uma licitação ou já participou e que estar atualizado com todos os pontos de mudança essenciais, este conteúdo é para você. Continue a leitura e não perca nenhuma informação importante!
Quais leis a nova lei de licitações revoga?
Conforme citado no Art. 193 da nova lei de licitações nº 14.133/2021, revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Nesse sentido, você precisa ficar atento, pois mesmo em vigor a nova lei de licitação, as antigas ainda podem ser utilizadas, ficando a critério dos Órgãos Públicos optar pela utilização da antiga ou da nova legislação.
Contudo, vale reforçar que essa possibilidade de escolha poderá ser feita até dois anos após a publicação e vigor da nova lei 14.133/2021. Após esse prazo, apenas ela terá validade legal, bem como, poderá ser considerada em processos licitatórios e contratos administrativos.
Desta forma, se sua empresa participar de alguma licitação dentro deste período, é interessante se atentar ao edital para efetuar todo o processo conforme as exigências da lei considerada para realização da licitação.
Princípios e objetivos da nova lei
O entendimento aprofundado da nova lei de licitações é o ideal. Por isso, vamos falar também sobre os princípios e objetivos norteadores dela.
Segundo o que é mencionado no Art. 5º, […] serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
A respeito dos objetivos do processo licitatório, o Art. 11 cita:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Algumas considerações sobre os objetivos
No que diz respeito à seleção da proposta, é interessante evidenciarmos que na nova lei de licitações, não apenas ela tem peso, mas o resultado que ela pode gerar ao licitador.
Já sobre o parágrafo III, a própria lei menciona o conceito de sobrepreço como o […] preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada.
E o superfaturamento, a nova lei de licitações cita que é o […] dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;
e) entre outros.
Ou seja, a Lei 14.133/2021 especifica todos os objetivos e princípios que devem ser considerados nos processos licitatórios, com o intuito de prevalecer a disputa justa, bem como, uma negociação que beneficie o licitante e o licitador.
Principais mudanças que entraram em vigor na nova lei de licitações
Como já mencionamos em outros conteúdos do blog, ficar atento aos editais é fundamental para participar dos processos com mais eficácia. Mas, é preciso ir além deles, principalmente agora com as alterações presentes na nova lei de licitações.
A seguir apresentamos as principais mudanças, com os pontos que necessitam do seu estudo. Isso se você almeja se sair bem e ter mais chances de atender Órgãos Públicos.
Além disso, é essencial que você tenha em mente que os aspectos da nova lei vão muito além do que apresentamos neste conteúdo. Isso porque, ela é uma lei robusta e de fato conta com pontos desmembrados em vários outros critérios.
Mas, nosso objetivo é nortear seu estudo sobre alguns pontos importantes da nova lei de licitações. Temos certeza que muitos elementos farão mais sentido após você finalizar essa leitura.
1 Modalidades de licitação
Antes de falarmos um pouco sobre cada modalidade de licitação, é importante citarmos que houveram algumas mudanças, principalmente da Lei 8.666/1993 para a nova lei de licitações.
Enquanto na Lei 8.666 tínhamos as modalidades: concorrência, tomada de preços, concurso, leilão, pregão e RDC, com a nova lei passamos a ter apenas as modalidades de concorrência, concurso, leilão, pregão e uma nova, o diálogo competitivo.
Além disso, o valor do objeto da licitação não é mais critério para escolha da modalidade.
Concorrência
Modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia.
Critérios de julgamento na modalidade de Concorrência
A modalidade de Concorrência aceita todos os critérios (menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico e maior desconto), exceto o critério de maior lance. Além disso, ela adota o Rito Procedimental Comum.
Concurso
Modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.
Critérios de julgamento na modalidade de Concurso
Nesta modalidade o critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico. O Rito Procedimental adotado pelo Concurso será Especial, pois cada Concurso contará com suas condições específicas.
Leilão
Modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance, independente do valor do objeto licitado.
Critérios de julgamento na modalidade de Leilão
O Leilão é a única modalidade que adota como critério de julgamento o maior lance. O Rito Procedimental adotado é o Especial.
Pregão
Modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns.
Critérios de julgamento na modalidade de Pregão
A modalidade de Pregão utiliza os critérios de menor preço e maior desconto. Além disso, ele adota o Rito Procedimental Comum.
Diálogo Competitivo
Modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Basicamente essa modalidade é adotada quando os procedimentos normais não atendem as demandas de licitação dos Órgãos Públicos. Ou seja, a administração busca no mercado realizar diálogos com licitantes com o intuito de encontrar a melhor solução para suas demandas.
Entretanto, ela só pode ser usada como modalidade de licitação quando demandar uma inovação (algo novo) ou uma adaptação de soluções já disponíveis no mercado.
Critérios de julgamento na modalidade de Diálogo Competitivo
A nova lei de licitações não definiu critérios de julgamento, portanto, eles devem ser definidos no edital de licitação. Quanto ao Rito Procedimental, ele será o Especial.
2 Fases da Licitação
Conforme é apresentado na nova lei de licitações, Art. 17, o processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
Uma mudança em relação à Lei 8.666/1993 se refere a fase de julgamento. Antes ele ocorria após a fase de habilitação. Com a nova lei de licitações, primeiro acontece o julgamento para depois ocorrer a fase de habilitação, que passa a ser realizada apenas com o licitante vencedor.
Quanto a isso, a nova lei menciona que a ordem pode ser invertida, de modo a ser realizado primeiro a habilitação para depois o julgamento, mediante justificativa, prevista no edital de licitação:
§1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
Essa mudança tem por objetivo garantir maior agilidade e competitividade nos processos licitatórios. E, atrelado a isso, podemos citar que com a nova lei se torna obrigatório realizar as licitações por meio eletrônico, ou seja, online.
3 Critérios de Julgamento
Quanto aos critérios de julgamento, houve mudanças e até mesmo a inserção de novos critérios. Os critérios que vigoram na lei nº 14.133/2021, são:
I – menor preço;
II – maior desconto;
III – melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV – técnica e preço;
V – maior lance, no caso de leilão;
VI – maior retorno econômico.
Entendendo alguns detalhes de cada critério
A respeito do primeiro critério, o de preço, em relação à Lei 8.666/1993, teve a adição da exigência de menor dispêndio. E, como já se sabe, mas é sempre bom relembrar, não é apenas considerado o menor preço, mas também se o licitante atende as demais exigências previstas no edital.
Em resumo, o preço precisará estar alinhado com o menor dispêndio, além de características pontuadas no edital.
Quanto ao critério de maior desconto, na nova lei é definido como vencedor o licitante que oferecer o maior desconto percentual a um valor previamente fixado pela Administração Pública. Outro aspecto deste critério de julgamento é que ele será realizado na modalidade pregão e terá como referência o preço global fixado no edital.
O critério de melhor técnica ou conteúdo artístico será aplicado na contratação de trabalhos e projetos de caráter técnico, artístico ou científico. Quanto à melhor técnica, será necessário a comprovação através de atestados técnicos, além de outros pontos que validem tal capacidade e experiência.
Nos critérios de técnica e preço, haverá a atribuição de uma nota para cada um deles, sendo definida uma pontuação. A técnica será a primeira avaliada, podendo corresponder a 70% da pontuação, e junto dela, também o bom desempenho em contratações anteriores.
Neste critério ainda será solicitado os atestados técnicos e outros documentos que comprovem a experiência e capacidade técnica do licitante.
O principal aspecto que precisa ser evidenciado no critério de julgamento de maior lance, é que ele passa a ser aplicado apenas na modalidade de leilão.
Critério de maior retorno econômico
Por fim, um critério importante adicionado na nova lei de licitações, o de maior retorno econômico, busca garantir ao licitador uma maior economia de despesa como resultado do trabalho realizado pelo licitante.
Esse ponto está disposto no Art. 39 da Lei nº 14.133/2021:
O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
Um aspecto que precisa ficar claro é que essa definição de retorno econômico e economia gerada para a Administração Pública não é estipulada ao acaso.
É necessário que existam critérios objetivos e mensuráveis descritos no edital e que possam ser medidos durante a execução do contrato por parte do licitante. Com isso, caso o desempenho fique abaixo da expectativa acordada, será descontado da remuneração do contratado.
Entretanto, muito além da redução da remuneração diante de desempenho inferior ao estipulado, o licitante estará sujeito também a sanções.
4 Dispensa de licitação
Tão relevante quanto os outros pontos levantados ao longo do conteúdo, a dispensa da licitação também merece destaque, já que, de certa forma, tem-se um encurtamento do processo.
Utilizaremos para apresentação dos critérios considerados para aplicação da dispensa de licitação alguns insights e conceitos apresentados pelo Prof. Herbert Almeida.
Os casos em que se aplicam a dispensa são:
- Baixo valor;
- Emergência;
- Fracassada em razão de valor;
- Fracassada em virtude da validade das propostas;
- Deserta.
Baixo valor
Neste critério, a dispensa de licitação ocorre nos casos em que o valor da contratação é baixo, muitas vezes sinalizando que o próprio processo de licitação sairia mais caro do que o valor negociado na licitação. Assim, tem-se uma hipótese de contratação direta em razão do valor.
Diante disso, para evitar a subjetividade na avaliação e enquadramento do processo nesse critério, a nova lei de licitações estipula os valores:
- Menos de R$ 100.000,00 mil reais (para obras, serviços de engenharia e serviços de manutenção de veículos automotores);
- Menos de R$ 50.000,00 mil reais (para outros serviços e compras em geral);
Um ponto importante é que esse valor será o dobro em situações que o licitador seja uma Agência Executiva ou Consórcio Público. E ainda, a nova lei traz um mecanismo para aferição dos valores, que considera o exercício financeiro e a natureza.
Emergência
A dispensa de licitação por emergência conta na Lei 14.133/2021 com duas vedações que precisam atenção. Uma que diz respeito ao prazo máximo de contrato de até um ano e outra que uma empresa já contratada em outra emergência, não pode ser recontratada com base nesse dispositivo.
Outro ponto relevante, também trazido pela nova lei, menciona que se houver a necessidade de dispensa da licitação para garantir a continuidade do serviço, a dispensa pode ser feita. Contudo, o licitante precisará apurar quem deu causa a essa situação.
Fracassada em razão do valor
Tanto as licitações fracassadas em razão do valor, quanto as fracassadas em virtude da validade das propostas são aquelas em que os licitantes interessados ficaram pelo caminho, ou seja, foram desclassificados ou desabilitados ao longo do processo licitatório.
Quanto ao que se caracteriza uma licitação fracassada em razão do valor, é aquela no qual os preços são superiores aos praticados pelo mercado ou pelos órgãos oficiais.
Fracassada em virtude da validade das propostas
Já as fracassadas em virtude da validade das propostas, são os casos de dispensa de licitação onde todas as propostas apresentadas não foram consideradas válidas pela Administração Pública.
Deserta
A dispensa de licitação é considerada deserta quando ninguém comparece e ainda existe o risco de prejuízo no caso de repetição da licitação, desde que sejam mantidas as condições da licitação anterior.
Importante: nas licitações fracassadas em virtude do valor, da validade das propostas e as que se enquadram como desertas, existem dois aspectos essenciais que devem ser lembrados. Elas precisam ter sido realizadas há no máximo um ano e necessitam ter as mesmas condições da licitação anterior.
5 Casos de inexigibilidade
Nos casos de inexigibilidade, a nova lei de licitações menciona no Art. 74 que é inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação […].
6 Alienação de Bens
Com as novas regras da Lei de Licitações 14.133/2021, a alienação de bens ocorrerá através da modalidade leilão. A licitação de bens imóveis será dispensada, conforme a nova lei, em casos de:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso;
c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes;
j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017.
E será dispensada a licitação, quando se tratar de bens móveis, nos casos de:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, observada a legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
7 Regimes de Execução
Quanto aos Regimes de Execução, segundo o Art. 46 da nova lei de licitação, temos:
I – empreitada por preço unitário;
II – empreitada por preço global;
III – empreitada integral;
IV – contratação por tarefa;
V – contratação integrada;
VI – contratação semi-integrada;
VII – fornecimento e prestação de serviço associado.
De forma bem resumida, e através da análise dos conceitos apresentados também na Lei 14.133/2021, mais respectivamente no Art. 6º, podemos entender que a empreitada por preço unitário diz respeito à contratação de execução da obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas.
Já a empreitada por preço global abrange a contratação de execução da obra ou serviço por preço certo e total, e a empreitada integral corresponde a contratação de empreendimento em sua totalidade.
A contratação por tarefa, como a própria expressão menciona, é a contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.
No caso da contratação integrada e semi-integrada, elas contam com as mesmas disposições, diferindo apenas na parte de elaboração e desenvolvimento do projeto.
Enquanto a integrada menciona a elaboração e desenvolvimento de projetos básicos e executivos, a semi-integrada foca apenas nos projetos executivos.
Descritivo do que envolve o regime de contratação integrada:
Regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
E para finalizar a lista de Regimes de Execução, no fornecimento e prestação de serviço associado […] além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.
8 Modos de Disputa
Sobre os modos de disputa, na nova lei de licitações temos o modo de disputa aberto e fechado. Basicamente a diferença entre eles é que, enquanto no modo aberto os licitantes realizam suas propostas de forma pública, no modo fechado as propostas são mantidas em sigilo até a data estipulada.
Um ponto que precisa ser citado é que esses dois modos de disputa podem ser utilizados isoladamente ou em conjunto, dependendo da modalidade e demais critérios da licitação em questão.
Além disso, existem duas vedações referentes aos modos de disputa. O modo aberto não pode ser utilizado se o critério de julgamento for Técnica e Preço. Já o modo fechado não pode ser usado isoladamente se forem aplicados os critérios de julgamento de Menor Preço e Maior Desconto.
E então?
Como você conferiu ao longo deste conteúdo, são muitos os pontos que você deve ficar atento antes de participar de um processo licitatório, principalmente porque algumas mudanças entraram em vigor com a nova lei de licitações.
Dentre os aspectos relevantes, mencionamos as leis revogadas com a Lei 14.133/2021, os princípios e objetivos, modalidades e fases da licitação, critérios de julgamento, dispensa de licitação, casos de inexigibilidade, alienação de bens, regimes de execução e modos de disputa.
Lembre-se que a nova lei de licitações conta com muito mais detalhes, procedimentos e cuidados necessários antes, durante e depois do processo, sendo indispensável a leitura dela por completo.
Nesse sentido, esperamos que este conteúdo tenha tornado mais claro o seu entendimento sobre os pontos apresentados, de modo que você esteja mais informado para participar das licitações públicas.
Caso você tenha dúvida a respeito dos documentos necessários para participar de um processo licitatório, confira nosso blog post sobre Quais documentos para licitação as empresas de médio e grande porte precisam reunir?
